Geen vergunningsplichtige advisering en geen doorgeven van een order door tussenpersonen, drie arresten gewezen op 27 juli 2021

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 27 juli 2021 in drie zaken geoordeeld dat er geen sprake is geweest van vergunningsplichtige advisering door tussenpersonen en dat ook geen (beurs)orders werden doorgegeven.

Zaaknummers: ECLI:NL:GHARL:2021:7161 (hierna: arrest 1)

ECLI:NL:GHARL:2021:7152 (hierna: arrest 2)

ECLI:NL:GHARL:2021:7153 (hierna: arrest 3)

Vergunningsplichtig beleggingsadvies?

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden behandelt eerst het geschilpunt betreffende de mogelijke advisering door de tussenpersonen. De afnemers hebben recht op een vergoeding conform het Hofmodel, waarbij 2/3e deel van de restschuld door Dexia wordt vergoed. Er is slechts reden voor afwijking hiervan, wanneer een tussenpersoon zonder vergunning een vergunningsplichtig beleggingsadvies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten (beroep op de billijkheidscorrectie).

Het hof beoordeelt in deze zaken of sprake is van vergunningsplichtig beleggingsadvies aan de hand van de vraag of sprake is geweest van “een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies” en neemt daarbij telkens de omstandigheden van het geval in ogenschouw, waaronder:

Huisbezoeken

In alle drie de zaken hebben de betrokken tussenpersonen de afnemers benaderd en gevraagd naar de financiële wensen en doelen van deze afnemers. Ook hebben zij de afnemers meerdere malen thuis bezocht.

‘Persoonlijk Financieel Plan’

In de zaak die ten grondslag ligt aan arrest 1 wilde de afnemer een tekort in het pensioen overbruggen, waarop de tussenpersoon hem een specifiek leaseproduct heeft aangeraden. De tussenpersoon heeft de afnemer ook voorzien van een document met de titel ‘Persoonlijk Financieel Plan’ (het PFP). Hieruit blijkt dat de afnemer destijds financiële gegevens heeft verstrekt, zoals zijn netto maandinkomen, zijn spaarloon, zijn huurverplichtingen en zijn overig te besteden maandelijkse budget. Op basis van deze financiële gegevens heeft de tussenpersoon berekend wat het maximale bedrag zou zijn wat de afnemer zou kunnen besteden aan aandelenleaseproducten. Het Hof oordeelt dat dit gedeelte van het PFP niet als een advies kan worden aangemerkt, maar enkel als een draagkrachtberekening.

Het PFP bevat daarnaast nog de volgende gegevens:

Wat het huidige inkomen was en wat het door afnemer gewenste inkomen was;
Twee tabellen waarin het doelvermogen is vermeld om pensioen te overbruggen of aan te vullen vanaf de leeftijd van 55 jaar;
Een rekenvoorbeeld van een specifiek leaseproduct, waarin wordt getoond dat met een bepaalde maandelijkse inleg, een bepaald aanvangskapitaal met corresponderend waardepakket kon worden verkregen en dat dit waardepakket bij een bepaalde koersstijging na een X-aantal jaren tot een bepaalde uitkering zou leiden;
De conclusie dat dit specifieke leaseproduct geschikt was voor de afnemer om de gewenste doelen te behalen.

Op basis van bovenstaande punten, heeft het gerechtshof in arrest 1 geoordeeld dat er geen sprake is van een op de situatie van de afnemer toegesneden advies en heeft het hof dus ook geen aanvullende schadevergoeding toegekend. Bepalend is volgens het gerechtshof dat de effectenleaseovereenkomst geen deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Ook uit het PFP en het rekenvoorbeeld, tezamen bezien, blijkt niet dat de tussenpersoon de complete financiële- en vermogenspositie van de afnemer in kaart heeft gebracht en op basis daarvan een specifiek aandelenleaseproduct heeft geadviseerd, dat specifiek voor zijn wensen en situatie geschikt zou zijn.

In de aan arrest 3 ten grondslag liggende soortgelijke casus heeft de tussenpersoon de afnemer geen PFP verstrekt, maar heeft zij slechts voorgerekend hoeveel het aandelenleaseproduct haar zou kunnen opleveren en meegedeeld dat zij op dat moment meer dan genoeg vermogen had om dat product te kunnen betalen. Dit levert ook geen vergunningsplichtig advies op, aldus het gerechtshof.

In de zaak die ten grondslag ligt aan arrest 2 werd ook geen PFP opgemaakt, maar werd er door de tussenpersoon een handgeschreven stuk aan de afnemer verstrekt, genaamd “financiële planning”. Dit stuk was minder uitgebreid dan het PFP, zoals hiervoor genoemd in het kader van arrest 1. Het gerechtshof oordeelde ook hierover dat geen sprake was van een vergunningsplichtig advies.

Een reeds bestaande relatie tussen de tussenpersoon en de afnemer

In de zaken die ten grondslag liggen aan de arresten 2 en 3 hadden de afnemers al een bestaande relatie met de tussenpersoon, de afnemers hadden namelijk hun hypotheken via de betreffende tussenpersonen afgesloten. De afnemer in arrest 2 had daarnaast ook al verzekeringen bij de tussenpersoon afgesloten en de afnemer in arrest 3 had daar ook al een lening voor het verbouwen van zijn woonhuis lopen. Nadat de tussenpersoon contact op had genomen, hebben de afnemers ieder voor zich aangegeven dat ze wilden sparen voor de studies van de kinderen en een buffer voor hun pensioen wilden opbouwen. De tussenpersoon kwam daarna meerdere malen bij deze afnemers thuis, om te bespreken hoe die spaardoelen behaald konden worden.

Dat de tussenpersoon tijdens het gesprek in een overzicht heeft laten zien welke bedragen ingelegd zouden moeten worden om het spaardoel te behalen, kwalificeert niet als een op de situatie van de afnemer toegesneden advies, aldus het gerechtshof. Er werd door de tussenpersoon geen koppeling gemaakt met de al lopende hypotheken/leningen/verzekeringen en er is door de afnemers niet aangetoond dat de tussenpersoon de afnemers op regelmatige basis adviseerde. Het maakte daarbij geen verschil dat de afnemer in arrest 2 op vier verschillende momenten in één jaar, zes effectenleaseovereenkomsten had afgesloten via de tussenpersoon. Bovendien had de afnemer al eerder zelfstandig effectenleaseovereenkomsten afgesloten, zonder tussenkomst van een tussenpersoon.

Doorgeven van een order door de tussenpersoon (aanvraagformulier)

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft reeds eerder in verschillende arresten en in navolging van de Hoge Raad geoordeeld dat het aanwezig zijn van een aanvraagformulier niet zomaar betekent dat er een effectenorder is doorgegeven door de tussenpersoon en oordeelt in de arresten van 27 juli 2021 gelijkluidend. Als er op basis van het aanvraagformulier en de overige tussen partijen gewisselde documenten geen specifieke informatie aanwezig is over het soort en de hoeveelheid aandelen dat werd gekocht, is er geen uitvoerbaarheid mogelijk, en is er dus geen sprake van een order. Volgens het gerechtshof is het onvoldoende als de tussenpersoon alleen een ondersteunende rol heeft gehad, zoals die van een “postbode” of vraagbaak, of dat er op het aanvraagformulier wel verschillende soorten aandelen waren aangekruist, maar er vervolgens niet bij staat hoeveel van welke soort aandelen moest worden aangekocht.

Het gerechtshof concludeert in de drie arresten dat de afnemers geen aanspraak kunnen maken op een aanvullende schadevergoeding. Het gerechtshof wijst in de arresten 1 en 3 de vorderingen van de afnemers af en veroordeelt de afnemers in de kosten van het geding. De afnemers moeten eerder ontvangen bedragen terugbetalen aan Dexia, vermeerderd met de wettelijke rente. Arrest 2 is een tussenarrest, in deze zaak wordt nog verder geprocedeerd, met als uitgangspunt hetgeen er in het tussenarrest is bepaald (en hierboven werd samengevat).

Conclusie

Uit deze arresten volgt dat de aanwezigheid van een ‘Persoonlijk Financieel Plan’ volgens het betrokken gerechtshof niet zonder meer betekent dat er vergunningsplichtig beleggingsadvies is gegeven. Bovendien volgt uit het feit dat er reeds een bestaande relatie was tussen de afnemer en de tussenpersoon niet noodzakelijkerwijs dat de tussenpersoon de afnemer vergunningsplichtig zou hebben geadviseerd.